La liberté d’expression ne dépend pas de la question d’antisémitisme (ou de ce que certains considèrent comme tel)


Les municipalités peuvent-elles refuser la mise à disposition de leurs salles pour des événements pendant lesquels doivent être discutées les revendications du mouvement BDS (Boycott, désinvestissement et sanctions), parce qu’elles considèrent ce mouvement comme antisémite ? Le tribunal administratif supérieur de Bavière a tranché par la négative cette question débattue depuis des années dans son jugement du 17 novembre 2020 [1]. La ville de Münich est ainsi contrainte de procurer à un citoyen munichois une salle de réunion pour un débat public sur cette thématique. Par là même existe pour la première fois un jugement détaillé de la part d’un tribunal administratif supérieur. La décision antérieure du tribunal administratif supérieur de Lüneburg en 2019 [2], par laquelle la ville de Oldenburg a été astreinte à la mise à disposition d’une salle, n’a traité de la question que superficiellement. Dans le cas munichois, il s’agit d’une décision dans une procédure à titre principal, qui se penche donc sur la question de manière beaucoup plus approfondie.

Le point de départ

La procédure a été déclenchée par la demande du plaignant au musée de la ville de Münich de mettre à sa disposition une salle pour un débat sur le thème : « A quel point Münich restreint-elle la liberté d’expression ? La décision du conseil municipal du 13 décembre 2017 et ses conséquences ». Cette décision prévoit que « les organisations et les personnes voulant organiser dans des installations municipales des événements qui traitent des contenus, des thèmes et des objectifs de la campagne BDS, les soutiennent, les suivent ou en font la promotion […] sont exclues de la mise à disposition des salles, resp. de la location de locaux ».

Une série de manifestations a été bloquée sur ce fondement. Par exemple la projection du documentaire « BROKEN – A Palestinian Journey Through International Law and Justice » [CASSÉ- Un voyage palestinien dans le droit international et la justice] avec le réalisateur Mohammed Alatar n’a pu avoir lieu, parce que le service culturel de Münich « a supposé que le débat, si on l’envisage de manière réaliste, ne peut se faire sans aborder les contenus, thèmes et objectifs de la campagne BDS [3] ». Dans un autre cas, la musicienne juive israélo-allemande Nirit Sommerfeld et le trio Shlomo Geistreich ont été invités en prévision de leur concert du jubilé « Les 20 ans de KlezMeshugge » à s’assurer qu’ « aucun contenu antisémite ne serait exprimé » et également qu’il « ne serait pas fait de promotion des contenus, thèmes et objectifs de la campagne BDS ». En même temps il leur a été « plusieurs fois demandé de comprendre à ce sujet, que nous ferons sinon usage de notre droit extraordinaire de résiliation [4] ».

La demande du plaignant a de même été rejetée au motif que l’événement projeté « n’échappe pas à la thématisation de BDS ainsi qu’à ses contenus, thèmes et objectifs [5] ». Il a considéré ce refus comme une restriction inacceptable de sa liberté d’expression, lors de l’utilisation d’installations communes auxquelles il a droit en tant que citoyen de la ville de Münich selon le paragraphe 21 des statuts municipaux de la Bavière. Après le rejet de sa plainte en première instance, il a fait appel au tribunal administratif supérieur.

Le jugement

Le jugement n’est pas intéressant seulement à cause du résultat, mais avant tout à cause de sa justification. Le point de départ concerne la relation entre l’autonomie statutaire municipale et les droits fondamentaux primordiaux. Il n’y a aucun droit à l’utilisation libre des installations municipales. Selon les mêmes principes, le type d’utilisation peut être restreint par une affectation conforme aux statuts. En d’autres termes, cela veut dire que la ville de Münich peut spécifier dans les statuts d’utilisation de l’établissement concerné à quelles fins celui-ci doit être mis à disposition. L’affectation de la salle de réunion du musée municipal était limitée aux manifestations ayant lieu en lien avec les expositions du musée. Il n’y a ainsi aucune violation des droits fondamentaux à ce que la demande de mise à disposition de cette salle soit refusée. L’affectation de la salle municipale au Fürstenried ne prévoit aucune restriction de cette sorte. On a en conséquence fait droit à la demande subsidiaire de mise à disposition de cette salle municipale, étant donné que la refuser aurait lésé le droit fondamental de la liberté d’expression et le principe d’égalité.

Le tribunal administratif supérieur a ainsi établi que pour le contrôle des droits fondamentaux il est sans importance que le mouvement BDS soit ou non qualifié d’antisémite. « Car même si cela pouvait être démontré sur la base de critères objectifs, cela n’offrirait à soi seul aucune justification pour une restriction de la liberté d’expression » (RN55). La qualification d’antisémite « n’est pas en soi suffisante pour interdire a priori les expressions des opinions correspondantes dans le contexte d’événéments d’information ou de discussions politiques ou pour appuyer sur elle une exclusion d’usage » (RN56). Ce ne serait possible que si les expressions d’opinions antisémites « menaçaient la paix publique et la tranquillité du débat public et balisaient une transition vers une agression ou la violation du droit. Qu’une telle menace concrète aux intérêts du droit, qui déclencherait l’obligation d’une protection d’état, se dessine, il ne peut en être question en ce qui concerne la campagne BDS dans les circonstances présentes connues » (RN 58).

L’allégation d’antisémitisme

Sur ce point, le tribunal supérieur bavarois se distingue de celui de Lüneburg. Le tribunal supérieur de Lüneburg a abordé sur le plan du contenu le reproche d’antisémitisme [6] fait au mouvement BDS, avec la remarque que « la campagne ne peut être décrite globalement comme antisémite à cause de son hétérogénéité [7] ». Il a considéré que la charge de la preuve pour l’allégation d’antisémitisme appartenait à la municipalité et a accédé à la demande de mise à disposition des salles, parce que cette preuve ne pouvait être fournie [8].

La procédure de résolution du tribunal de Münich, qui se base aussi sur la littérature juridique [9], paraît plus convaincante. Fondamentalement, elle s’appuie sur l’idée, établie au cours de décennies de jurisprudence, selon laquelle la liberté d’expression peut certes être restreinte par la loi, mais que que ces lois ne peuvent pas être dirigées contre des opinions déterminées. Elles doivent être intrinsèquement neutres, sinon il ne s’agit pas de limitations licites par des lois « générales » mais de limitations illégales, sur la base de « droit d’exception ». « Dans les établissements municipaux, qui servent par ailleurs de forum public de la formation de l’opinion, ne devrait avoir lieu aucun échange d’opinions sur cette question litigieuse (la thématique BDS). La restriction d’affectation n’est alors pas neutre du point de vue de l’opinion », écrit le tribunal [10].

Ce sont ces mêmes motifs qui conduisent à ce que, par exemple, le NPD [Parti national-démocrate d’Allemagne, d’extrême-droite] lui-même ne peut être juridiquement exclu de la mise à disposition des locaux municipaux, comme cela a été clair dans l’affaire Wetzlar [11]. Mais comment pourrait-on rendre plausible que le NPD, dont l’antisémitisme est établi par le Tribunal constitutionnel fédéral [12], dispose de salles municipales, alors que les événéments de la campagne BDS, pour laquelle cette allégation [d’antisémitisme] est pour le moins peu plausible, devraient en être exclus ?

Révision et perspectives

Le tribunal supérieur de Münich a concédé l’appel et la ville de Münich a annoncé qu’elle suivrait cette voie. Le tribunal administratif fédéral traitera donc aussi de la thématique de la mise à disposition de salles pour des événements liés à BDS. La jurisprudence antérieure est caractérisée par une tendance claire, dirigée contre le refus de la location de salles par les organismes étatiques ou municipaux. A cette tendance appartient aussi la décision de la Cour européenne de justice pour les droits humains du 11 juin 2020 [13]. Il serait donc surprenant que le tribunal administratif fédéral arrive à une décision fondamentalement différente de celle du tribunal supérieur de la ville. Pour les nombreuses municipalités qui ont adopté des conclusions analogues au conseil municipal de Münich, il sera alors temps de reconsidérer leurs pratiques.

Références

Lothar Zechlin est professeur de droit public à l’institut des sciences politiques de l’université de Duisburg-Essen et a été président d’établissement d’enseignement supérieur.

[1AZ. 4 B 19.1358

[2Décision v. 27. 03. 2019, AZ. 10 ME 48/19 -juris

[3Courrier du service culturel de Münich du 12. 03. 2019 aux responsables de Eine-Welt-Haus e.V.

[4Courrier du centre culturel Gasteig du 22.09. 2019

[5Tribunal administratif suppérieur de Bavière (Fn. 1) Rn. 6

[6Voir là-dessus Lothar Zechlin, Antisemitismus als Rechtsbegriff. Wann ist Israelkritik antisemitisch und wann ist sie es nicht ? Publication prévue dans Kritische Justiz (1) 2021

[7Fn. 2, Rn.8 ; voir aussi Tribunal administratif de Cologne, Décision du 12.09.2019 (AZ : 14 L 1765/19) openJur 2019, 31281, Rn. 25

[8Voir aussi Tribunal administratif de Cologne (Fn. 7) Rn. 31

[9Uwe Schulz, Anti-BDS-Beschlüsse im Licht des kommunalrechtlichen Anspruchs auf Nutzung öffentlicher Einrichtungen der Gemeinde. KommJur 7/2020, 245 – 248 m.w.N.

[10Tribunal administratif suppérieur de Bavière (Fn. 1) Rn. 51

[11Voir la présentation de Uwe Berlit, Ronen Steinke, „Keine Nazis in unserer Stadthalle“. Die Stadt Wetzlar verweigert den Gerichten den Gehorsam. In : Nele Austermann u.a., Recht gegen Rechts. Report 2020, Frankfurt am Main 2020, p. 215 – 221

[12Jugement du 17 janvier 2017- 2 BvB 1/13 – Juris

[13Baldassi et autres c. France, Nr. 15271/16, 11.6.2020. Voir Kai Ambos, Freiheit im politischen Meinungskampf : Der EGMR urteilt zu BDS, VerfBlog, 2020/6/16